Desmaterialización del título valor

INTRODUCCION

Con el surgimiento del Comercio en la Edad Media  se hacía necesario cambiar las formas tradicionales de circulación física de los bienes (y el mecanismo impuesto por la compraventa), por unas más ágiles: amparadas a la utilización de ciertos documentos que hoy en día se denominan títulos valores. Ante tal necesidad  de transformación la forma más idónea de hacer circular  esos bienes fue a través del  papel que constituyo la forma preferida por todas las culturas para conservar y transmitir información, pues además de la comodidad para escribir sobre esta superficie, ningún otro medio garantizaba la durabilidad, inalterabilidad, legibilidad, confiabilidad y por sobre todo la facilidad de conservación y reproducción que este proporcionaba.

Los títulos valores nacen por la necesidad de crear instrumentos que debieron facilitar la circulación del dinero y por el riesgo que implicaba el transporte de los valores monetarios de una plaza a otras. Así los títulos-valores son la expresión de una larga evolución jurídica y económica y han sido necesarios para acomodarse a la transformación de la estructura económicamente.

Pero todo mercado, economía, evoluciona  se transforma y se adapta al momento real que se vive, es por eso que este ensayo tratare de explicar cómo los títulos valores pasaron de ser un documento escrito material y palpable a su desmaterialización  involucrándose con el mundo tecnológico.

DESARROLLO

Cuando hablo de los títulos valores, me refiero a  aquellos instrumentos de derecho privado de naturaleza cambiaria, donde se expresa un derecho literal y autónomo en el mismo, es decir todo documento escrito que representa un derecho en beneficio de una persona, que contiene información acerca de su valor o mención del derecho que en el título se incorpora, y la firma de quién lo crea. En la doctrina Alemana se dice, en ese sentido que el derecho consignado en el papel, sigue al derecho sobre el papel, pero hay casos en que el titulo remite a otro papel que debe conocerse para saber cuál es el contenido total del derecho incorporado, estos títulos  constituyen el instrumento más eficaz y perfecto de movilización de riquezas y de circulación de créditos. Los  títulos valor son clasificados  de acuerdo al contenido: Los de crédito en donde encontramos los más conocidos como la Letra de Cambio, El pagare, El Cheque, las facturas entre otros, los Corporativos o de participación: Bonos y Acciones y los de tradición: certificados de depósito, la carta de porte y conocimiento de embarque.

Los requisitos son fundamentos o prescripciones legales exigidos en el momento de la formación del acto o negocio jurídico. En el caso de los títulos valores se requieren formalidades legales  que deben cumplirse para que nazcan a la vida jurídica, de lo contrario tendríamos un documento simple.

Cuando se habla de Desmaterialización de los títulos valores, nos referimos al término empleado para hacer referencia a la sustitución del papel, como instrumento de representación de los títulos, se ha constituido como tradición  que el titulo valor supone la existencia de un documento físico , documento necesario para ejercitar el derecho literal  y autónomo que se expresa en sí mismo.

En la actualidad el desarrollo evolutivo de los mercados financieros, ha traído como consecuencia un cambio sustancial en el mercado de los títulos valores, los cuales deben estar acorde con dicha evolución, hablamos de masificación y rapidez de las operaciones, Esto cambia el sentido tradicional que se venía manejando sobre los títulos, la alta circulación de títulos trae como consecuencia dificultad en su manejo.  Hasta ese momento la certeza, rapidez y la seguridad en el manejo de los créditos era fortalecida por: La necesidad, literalidad y autonomía, pero estos caracteres esenciales no son absolutos.

La necesidad: primera nota distintiva de los títulos valores, para poder tener derecho sobre el contenido del título es indiscutible que su titular tenga en su poder el título, de esta manera el derecho se encuentra incorporado al documento con la desmaterialización  al no haber documento escrito , no hay materialidad por lo tanto desaparece su necesidad.

La Literalidad: tal como está escrito en el documento, es decir los derechos del titular constan literalmente en la escritura , hablamos de montos, modalidades y eficacia  términos exactos contenidos en el documento, por lo tanto el deudor, ni terceros portadores no podrán hacer valer otros que no consten en la escritura. Con la desmaterialización no se trata de lo escrito, se redefine y ahora se habla de pautas  objetivas  y de referenciade  derecho para el portador.

La autonomía: En virtud del cual cada titular del derecho lo adquiere como propio, siendo distinto e independiente del que tenía o podría tener quien le transfirió el título, por lo cual frente a quien sea tenedor de buena fe, no pueden oponerse circunstancias derivadas de relaciones jurídicas en las cuales no haya intervenido. En otras palabras ese carácter autónomo, no permite oponer al tenedor del título las deficiencias o vicios que tenía el derecho en cabeza de quien lo transmitió. Es por eso que la autonomía subsiste en forma inmutable ante la  desmaterialización.

Decíamos con anterioridad que estos caracteres no eran absolutos y nos basamos en que antes de la desmaterialización, ya había situaciones en las cuales se habían vulnerado  dichos caracteres, esto debido a que había que adaptarse con el trascurrir del tiempo a las necesidades del mercado de negocios.

No podemos negar que la realidad siempre va unos pasos delante de la normatividad, lo cual se hace aún más evidente en el campo del derecho comercial, dado su origen principalmente consuetudinario.

La desmaterialización  nos plantea un interrogante, sobre todo cuando esta se produce de manera total, es decir, prescindiendo de forma absoluta del soporte documental a base de papel, es si la teoría de los títulos valores resiste esta innovación.[1] Nos preguntamos  si estamos ante una simple modificación del soporte del derecho con el fin de dar mayor agilidad a las negociaciones, o si, por el contrario, se trata de una supresión radical del soporte mismo. Tradicionalmente se concebía que en los títulos valores el derecho quedaba incorporado a un título o documento de papel, de modo tal que el derecho se materializaba, convirtiéndose en cosa mueble.Cosa mueble corporal y, como tal, susceptible de relaciones y negocios jurídicos diversos (cesión, prenda, depósito, donaciones, etc.) que tienen por objeto inmediato el título y por objeto mediato el crédito incorporado en aquél.

A hora bien, la necesidad de un manejo adecuado de los títulos valores emitidos en masa, trajo como consecuencia la iniciativa de crear depósitos centralizados que permitan la rápida transmisión del título valor con el cumplimiento de sus elementos esenciales. Este mecanismo conlleva a la eliminación física del título y su sustitución por cuentas pasivas que abren las entidades emisoras de los derechos de crédito en su contabilidad, en las cuales se asienta el nombre de los adquirentes o beneficiarios originarios de las obligaciones emitidas, así como los ulteriores traspasos. La emisión de créditos de esta manera da lugar a los llamados "Títulos de Crédito Desmaterializados"

Un tema que ha despertado bastantes interrogantes en el contexto del comercio electrónico, es el que tiene que ver con la posibilidad de que toda clase de títulos valores (letras de cambio, pagares, cheques, facturas cambiarias, bonos, certificados de depósito, cartas de porte y conocimientos de embarque), puedan ser expresados y representados a través de mensajes de datos (Internet, EDI, correo electrónico, telefax, télex o el telegrama).

Se puede ver la  desmaterialización en varios punto de vista: Desmaterialización  de los derechos incorporados en el título mediante este proceso, el derecho, tradicionalmente representado en el título, es sustituido por una anotación contable de carácter informático[2]. Esta  produce la desincorporación del derecho mediante la inmovilización del título; en estos casos, el derecho circula fuera de aquél, a través de las respectivas anotaciones contables. En este caso no es posible hablar de títulos porque éstos desaparecen, existiendo en su lugar la anotación contable.

Otro punto de vista es la  desmaterialización del soporte físico que contiene el título mediante un cambio en la naturaleza del soporte documental. Este proceso supone la sustitución del papel por un soporte electrónico, materialmente intangible, en este supuesto, el tradicional soporte en papel es sustituido por un soporte electrónico —disco duro, disquete, CD Rom, etc...-. A diferencia de la situación anterior, en este tipo de desmaterialización el título como tal siempre existe, supliendo el soporte electrónico 'la función histórica del papel, adoptándose comúnmente para estos casos, la denominación títulos-valores electrónicos o virtuales, para diferenciarlos de las anotaciones en cuenta, denominadas con preferencia «títulos-valores desmaterializados»[3]

La diferencia fundamental entre estas dos situaciones, radica de una parte, en el hecho de que en la primera, el derecho se desmaterializa o se desincorpora del título, sustituyéndose por una serie de anotaciones contables a las cuales se les aplicaun régimen jurídico propio, distinto del que están sometidos los títulos-valores tradicionales, mientras en la segunda, lo que se desmaterializa es el título y no el derecho que se mantiene incorporado en aquél a través del soporte electrónico que lo contiene, estos títulos electrónicos deben someterse al régimen propiode los títulos-valores con las modificaciones de los avances tecnológicos, se trata de un concepto nuevo, que surge como consecuencia del desarrollo del comercio electrónico en Internet, aplicable principalmente a los títulos-valores de contenido crediticio (cheques y letras de cambio), susceptibles de uso como medios de pago.

Hablando específicamente de estos como títulos cambiarios electrónicos es decir cuando  nos referimos a la emisión de cheques, letras de cambio y pagarés. En  nuestra legislación, el tratamiento electrónico de estos instrumentos es perfectamente factible gracias al reconocimiento jurídico de los mensajes de datos y las firmas electrónicas, en este caso, el tradicional soporte en papel es sustituido por un mensaje de datos contenido en un soporte informático (disco duro del computador, disquete,CD Rom, etc...).En los títulos cambiarios electrónicos el mecanismo de circulación difiere de las anotaciones en cuenta. En estos casos no existe la supresión del título por la anotación contable, ni éste es inmovilizado en una institución financiera,el título es creado y firmado electrónicamente por el librador y se transmite,también en forma electrónica, mediante el uso de sistemas de comunicación.El funcionamiento de estos títulos se basa en la elaboración, con la ayuda de las tecnologías de la información, del tradicional instrumento de Pago mediante la sustitución del papel por un mensaje de datos y de la firma autógrafa por la firma electrónica.

En sus inicios, la desmaterialización de los títulos se produce sólo en el campo de los títulos de participación, hablamos en este caso de acciones y obligaciones representadas mediante anotaciones contables. En Venezuela, de acuerdo con las previsiones del artículo 24 de la LMC, los valores objeto de oferta pública, podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos.

Para que el tratamiento electrónico de los títulos cambiarios sea admisible y tenga validez legal, el instrumento debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el Código de Comercio  en cada caso.  Aun cuando en Venezuela no existe normativa particular que regule la emisión de títulos-valores electrónicos, esta posibilidad debe admitirse por aplicación de las disposiciones contenidas en la LMDFE que permiten la sustitución del papel por un mensaje de datos y de la firma autógrafa por la firma electrónica. En el caso de los cheques, su uso a través de medios electrónicos debe establecerse con el banco o entidad financiera en el marco del contrato de cuenta corriente, de igual forma como se pacta el uso del cheque tradicional, ya que en virtud de este contrato es que la entidad se obliga a satisfacer al beneficiario el importe del cheque. La letra de cambio electrónica no ha sido objeto de gran difusión por los problemas derivados del uso de este instrumento en el comercio tradicional. En materia de títulos de tradición destaca el tratamiento electrónico del conocimiento de embarque.[4] El uso de este instrumento tiene su origen en1990 con la adopción por parte del Comité Marítimo Internacional (CMI) de las Reglas sobre Conocimientos de Embarque Electrónicos (CMI Rules for Eiectronic Bilis ofLading), donde se establece por primera vez la posibilidad al porteador de enviar electrónicamente el conocimiento de embarque a través de un sistema de comunicación basado en EDI. Estas reglas, cuyo sometimientoes de carácter voluntario, confieren a la transmisión electrónica delconocimiento de embarque los mismos efectos que se atribuyen a su equivalente en papel, mediante el cumplimiento de unos requisitos mínimos relativos a laforma y contenido de los mensajes. El mecanismo se basa en el empleo de sistemas asimétricos de cifrado que permiten atribuir autenticidad a los documentos.

En el ámbito del comercio marítimo es más frecuente el empleo de medios electrónicos en la documentación del contrato.

La crisis por efecto de los adelantos tecnológicos en la concepción tradicional de Instituciones jurídicas como los títulos valores, se manifiesta con especial rigor en el proceso denominado la "desmaterialización" de los títulos valores. [5]

En Latinoamérica ha constituido tradición la noción de que el título valor supone la existencia de un documento físico; en este sentido se ha definido al título valor, como" un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo, la desmaterialización o desincorporación de los valores puede describirse como el fenómeno de pérdida del soporte cartular por parte del valor incorporado, optando por la alternativa de su documentación por medios contables o informáticos, en los cuales se prescinde del soporte papel, asegurado con sellos y firmas autógrafas que hasta hace poco venía siendo utilizado con exclusividad-, para sustituirlo por otro que sea más seguro y confiable .Con la desmaterialización o con la inmovilización de los valores se elimina las inexactitudes derivadas de procesos manuales y del trasiego físico de títulos, en igual forma con la desmaterialización se disminuyen una serie de costos asociados al uso de papel. La desmaterialización descansa sobre 3 objetivos primarios los cuales son: Minimizar el riesgo que para los titulares de valores representa el manejo físico de éstos y maximizar la información, agilizando las transacciones en el mercado bursátil .y dar seguridad jurídica.[6] Ahora bien, sin menoscabo de las disposiciones previstas en el Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, uno de los problemas jurídicos más relevantes que se desprende de la desmaterialización y de la creación de “valores electrónicos” es aquel relacionado con la materia probatoria, es decir, la prueba de la titularidad o propiedad, , es por eso que puedo decir que en cuanto al valor probatorio de los títulos valores desmaterializados, el documento electrónico es un medio de prueba no regulado legalmente, pero que tampoco se encuentra expresamente prohibido por la Ley, de manera que encuadra dentro de las llamadas pruebas libres u "otros medios de prueba" a que alude el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil. [7]Por esta razón y por no existir disposición legal es necesario aplicar por analogía las disposiciones que regulan medios semejantes; y  el órgano que conoce de un procedimiento en el cual se ha producido un documento electrónico cuenta con amplia discrecionalidad para la apreciación de los hechos representados en dicho documento, desde que en esta materia se aplican, únicamente, las reglas de sana crítica. En efecto, la apreciación del mérito de esa prueba debe realizarse de conformidad con la "regla de sana crítica", razón por la cual el órgano (administrativo o judicial), al analizar el valor o grado de veracidad de los documentos electrónicos, debe atender a la manera común en que los hechos contenidos en dichos documentos se producen. 

Cabe aclarar que, la documentación electrónica sirve para demostrar fehacientemente la realización de la transacción, pero no hace plena prueba del autor de dicha transacción. Una de las diferencias que existen entre la prueba documental (documento privado, administrativo y público) y los documentos electrónicos, es la ausencia de firma (rubrica de puño y letra) en éstos últimos. Ciertamente, en algunos casos el mecanismo de imputación utilizado (claves de acceso o "password") no demuestra, más allá de la duda, que el sujeto que electrónicamente aparece como autor de la declaración documentada sea, efectivamente, su autor.

CONCLUSIONES

De todo anterior podemos concluir que la  desmaterialización o desincorporación de los títulos valores constituye uno de los pilares fundamentales de los mercados de valores, Sin duda la sustitución del documento soporte del derecho como instrumento de representación de los títulos, le ha dado un vuelco a la institución mercantil.  A su vez podemos deducir que  al desmaterializarse el título se crea un derecho creditorio fundado en la autonomía según mi criterio, aunque algunos autores sostengan que la autonomía también desaparece.

La desmaterialización de los títulos repercute en ciertos principios propios de estos como el de: la incorporación, que señala la permanente e íntima conexión que existe entre el documento y el derecho, la literalidad en cuanto al no existir el soporte papel no figura en el documento todos aquellos datos propio de los títulos materializados, la circulación al no haber entrega física del título, y además de plantearse si estos pueden ser al portador desde que requieren anotarse en un mecanismo centralizado.

Con la desmaterialización se busca darle mayor agilidad, eficiencia, seguridad y disminución de costos al mercado de valores a efecto de lograr un mejor desarrollo del mismo

Los avances tecnológicos vertiginosos, han hecho que la teoría de la desmaterialización de documentos y títulos valores sea una realidad y una necesidad inaplazable, obligando a revisar los postulados consagrados en el derecho cambiario y aceptar nuevas perspectivas, situaciones y registros en los que reposan derechos valorizables y negociables, pero que no se incorporan material ni físicamente en un documento cartular, y, no obstante ello, es preciso otorgarle efectos jurídicos negociables.

Sin embargo, para que esta realidad se concrete, además del avance tecnológico con el que se cuenta, se requiere de una serie de instrumentos legales que habiliten y validen su implementación. Instrumentos legales específicos, propios que en nuestra legislación no existen ya que seguimos rigiéndonos por las disposiciones contenidas en la ley de mensajes datos y firmas electrónicas. Con esto quiero decir que este marco legal sea creado, ajustado a nuestra propia realidad basada y acorde a nuestras necesidades y expectativas.